OG O3V-23-5, Übrige Entscheide

Sachverhalt

A. Die am xx.xx.xxxx geborene A. (nachfolgend: die Versicherte oder Beschwerdeführerin),

damals als Verkäuferin tätig, meldete sich im August 2018 zum Bezug von Leistungen der

Invalidenversicherung an. Bezüglich gesundheitlicher Beeinträchtigung machte sie folgende

Angaben: "Arthrose, 30.5.2018 Rücken operiert versteift (act. 7.2/1). Die IV-Stelle Appenzell

Ausserrhoden (nachfolgend: IV-Stelle oder Vorinstanz) tätigte die erwerblichen und

medizinischen Abklärungen. Dabei zog sie namentlich die Akten der IV-Stelle Appenzell

Innerrhoden bei. Aus letzteren ergeht, dass die Versicherte im September 2008 bereits

einmal eine IV-Anmeldung getätigt hatte; die gesundheitliche Beeinträchtigung wurde von

jener damals wie folgt beschrieben: "2 x Schulter links OP; Hand rechts OP CTS danach

Sudek; Hand links Lunatum Malazie". Das betreffende Verfahren endete nach Durchführung

beruflicher Massnahmen am 18. September 2013 mit einer rentenausschliessenden

Eingliederung (act. 7.2/6.6). Im Rahmen des vorliegenden IV-Verfahrens teilte die IV-Stelle

der Versicherten am 16. März 2021 mit, es seien derzeit aufgrund ihres Gesundheitszustands

keine Eingliederungsmassnahmen möglich (act. 7.2/48). Am 3. November 2021 gab der RAD

eine Stellungnahme ab, in der er erklärte, zur Klärung des invalidisierenden Schweregrades

Seite 2

der gesundheitlichen Störungen sei bei hausärztlich unveränderter 100%iger Krankschrei-

bung eine neutrale Leistungseinschätzung sinnvoll. Es sei eine MEDAS-Begutachtung zu

veranlassen, mit den Disziplinen Allgemeine Innere Medizin, Orthopädie, Psychiatrie (act.

7.2/57). Die IV-Stelle erliess in der Folge eine entsprechende Mitteilung an die Versicherte

und veranlasste den entsprechenden Gutachterauftrag. Dieser ging über die Vergabeplatt-

form SuisseMED@P an die D. (act. 7.2/67). Am 24. Mai 2022 setzte die IV-Stelle die

Versicherte darüber in Kenntnis, dass die Begutachtung noch um die Fachdisziplin der

Neurologie erweitert werde (act. 7.2/73). Die gutachterlichen Untersuchungen fanden am

11. und 23. Mai 2022 statt. Der von der D. schliesslich erstatteten interdisziplinären Expertise

mit Redaktionsdatum vom 7. Juli 2022 ist zu entnehmen, in der bisherigen Tätigkeit als

Verkäuferin in einem Tankstellenshop bestehe seit dem 30. Mai 2018 eine volle

Arbeitsunfähigkeit. Leidensadaptiert liege derzeit eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 60 %

vor (act. 7.2/78). Nachdem der RAD anlässlich einer Beurteilung vom 12. Juli 2022 die Auf-

fassung vertreten hatte, auf das MEDAS-Gutachten könne vollumfänglich abgestellt werden

(act. 7.2/81), erliess die IV-Stelle am 1. November 2022 einen Vorbescheid, in welchem sie

der Versicherten gestützt auf den von ihr errechneten IV-Grad von 35 % die Abweisung des

Rentenbegehrens in Aussicht stellte (act. 7.2/85). Daran hielt sie auch auf einen Einwand

hin, den die Versicherte durch die von ihr beigezogene Rechtsanwältin AA. erheben liess,

mit Verfügung vom 18. Januar 2023 fest (act. 7.2/91).

B. Am 20. Februar 2023 gelangte die Versicherte in Vertretung durch RA AA. beschwerdeweise

ans Obergericht Appenzell Ausserrhoden und stellte das eingangs zitierte Rechtsbegehren

(act. 1). Die Vernehmlassung der Vorinstanz mit dem Antrag auf Beschwerdeabweisung

wurde am 20. März 2023 erstattet (act. 6). Mit Replik vom 1. Mai 2023 hielt die

Beschwerdeführerin an ihrem Rechtsbegehren fest (act. 9), des Gleichen die Vorinstanz in

ihrer Duplik vom 22. Mai 2023. Letzterer Eingabe war noch eine ergänzende Stellungnahme

des RAD vom 15. Mai 2023 beigelegt (act. 11).

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1 1.1 Der angefochtene Entscheid regelt einen Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung, ist mithin in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Gemäss Art. 57 des Bundes- gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) bestellt jeder Kanton ein Versicherungsgericht als einzige Instanz zur Seite 3 Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung. Im Kanton Appen- zell Ausserrhoden beurteilt das Obergericht in seiner Eigenschaft als kantonales Versiche- rungsgericht Beschwerden gegen solche Entscheide (Art. 28 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes vom 13. September 2010; bGS 145.31). Auf dem Rechtsgebiet der Invalidenversicherung ist sodann die Vorschrift von Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) zu beachten, gemäss welcher Verfügungen der kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anzufechten sind. Da vorliegend eine Verfügung der IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden Gegenstand der Beschwerde bildet, ist die örtliche Zuständigkeit des Obergerichts gegeben.

E. 1.2 Das Gesamtgericht des Obergerichts hat Beschwerden in Sozialversicherungssachen der

E. 1.3 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass

letztere sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und

Fristerfordernisse erfüllt sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG, Art. 60 Abs. 1 und

Art. 61 lit. b ATSG, Art. 28 lit. b Justizgesetz sowie Art. 54, Art. 56 und Art. 59 des Gesetzes

vom 9. September 2002 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG, bGS 143.1]).

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. 2.1

Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des ATSG, der Verordnung vom

11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV;

SR 830.11), des IVG sowie der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversi-

cherung (IVV; SR 831.201) in Kraft getreten.

2.2

In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen dieje-

nigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu

Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; BGE 144 V

210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da der Zeitpunkt des Invaliditätseintritts (Art. 28 Abs. 1 und

Seite 4

1bis IVG) und jener des Rentenanspruchs nicht unbedingt identisch sind (verspätete Anmel-

dung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG), fällt eine IV-Rente unter das neue Recht, wenn der

Anspruchsbeginn ab dem 1. Januar 2022 liegt, auch wenn die Invalidität vor diesem Zeitpunkt

eingetreten ist. Neurechtliche IV-Renten sind somit Renten, auf die gemäss Art. 29 Abs. 1

und 2 IVG der Anspruch ab dem 1. Januar 2022 entsteht (vgl. Rz. 1008 f. des Kreisschrei-

bens zu den Übergangsbestimmungen zur Einführung des linearen Rentensystems, KS ÜB

WE IV, gültig ab 1. Januar 2022; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich

IV.2022.00227 vom 22. September 2022 E. 1.1; Urteile des Obergerichts Appenzell Ausser-

rhoden O3V 22 12 vom 21. März 2023 E. 2.2 und O3V 22 22 vom 30. Mai 2023 E. 2.2).

2.3

Vorliegend erging die angefochtene Verfügung nach dem 1. Januar 2022. Der frühestmögli-

che Zeitpunkt des Rentenbeginns liegt aber vor diesem Datum. Damit sind die bis

31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch

in dieser Fassung zitiert werden.

2.4

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise

Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit

oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der

körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer

Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög-

lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1

ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die

Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit

liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.5

Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche

Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8

ATSG bewirken. Rechtsprechungsgemäss ist bei psychischen Beeinträchtigungen zu prüfen,

ob ein psychischer Gesundheitsschaden mit Krankheitswert besteht, welcher die versicherte

Person auch bei Aufbietung allen guten Willens daran hindert, ein rentenausschliessendes

Erwerbseinkommen zu erzielen (vgl. BGE 139 V 547 E. 5, 131 V 49 E. 1.2, 130 V 352

E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_125/2015 vom 18. November 2015 E. 5.4). Die

Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie

Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 ATSG setzt eine psychiatrische, lege artis auf die Vorgaben eines

anerkannten Klassifikationssystems abgestützte Diagnose voraus (vgl. BGE 143 V 409

Seite 5

E. 4.5.2, 141 V 281 E. 2.1, 130 V 396 E. 5.3 und E. 6). Eine fachärztlich einwandfrei festge-

stellte psychische Krankheit ist jedoch nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorlie-

gen einer Invalidität. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Arbeits- und

Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie

ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist die nach einem weitge-

hend objektivierten Massstab zu beurteilende Frage, ob es der versicherten Person zumutbar

ist, eine Arbeitsleistung zu erbringen (BGE 143 V 409 E. 4.2.1, 141 V 281 E. 3.7, 139 V 547

E. 5.2, 127 V 294 E. 4c, je mit Hinweisen; vgl. Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.6

Gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG haben nur diejenigen versicherten Personen Anspruch auf

eine Rente, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-

destens 40 % arbeitsunfähig gewesen sind (sog. Wartejahr). Ein wesentlicher Unterbruch

der Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung liegt dann vor, wenn die versi-

cherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig gewesen ist

(vgl. Art. 29ter IVV). Die Wartezeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG gilt in jenem Zeitpunkt

als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist.

Als erheblich gilt bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (Urteil des Bundesgerichts

9C_757/2010 vom 24. November 2010 E. 4.1). Unerheblich ist, auf welche gesundheitlich

bedingten Ursachen die Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen ist (Kreisschreiben des Bundes-

amtes für Sozialversicherungen [BSV] über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversi-

cherung [KSIH], gültig ab 1. Januar 2015, Rz. 2009). Der Rentenanspruch entsteht frühes-

tens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs

(Art. 29 Abs. 1 IVG).

2.7

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei

einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad

von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindes-

tens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

2.8

Zur Feststellung der medizinischen Verhältnisse ist die rechtsanwendende Behörde auf

Unterlagen angewiesen, die ihr von Ärztinnen und Ärzten zur Verfügung zu stellen sind

(BGE 122 V 158 f. E. 1b mit zahlreichen Hinweisen). Das Gericht hat diese Unterlagen nach

dem für den Sozialversicherungsprozess gültigen Grundsatz der freien Beweiswürdigung

(Art. 61 lit. c ATSG) - wie alle anderen Beweismittel - frei, d.h. ohne Bindung an förmliche

Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das

Seite 6

Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen,

objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine

zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf das

Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledi-

gen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es

auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweis-

wertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange

umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden

berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Dar-

legung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situa-

tion einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet

sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines

Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-

nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 232 E. 5.1; 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E.

1c). Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens durch die Behörden eingeholten Gutachten

von externen Spezialärzten, welche auf Grund eingehender Beobachtungen und Unter-

suchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der

Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweis-

kraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise

sprechen (BGE 125 V 351).

E. 3 Im Folgenden ist zunächst die Statusfrage zu klären.

E. 3.1 Ob und gegebenenfalls in welchem zeitlichen Umfang eine in einem Aufgabenbereich tätige versicherte Person (Art. 5 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 8 Abs. 3 ATSG) ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre (Statusfrage), ergibt sich aus der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (BGE 141 V 15 E. 3.1). Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, son- dern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre (BGE 133 V 504 E. 3.3). Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV) sind die persönlichen, famili- ären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreu- ungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen (Urteil des Bundes- gerichts 9C_90/2017 vom 4. Juli 2017 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Statusfrage, das heisst ob Seite 7 eine versicherte Person im Gesundheitsfall ganz, teilzeitlich oder überhaupt nicht erwerbs- tätig wäre, ist hypothetisch zu beurteilen, unter Berücksichtigung ihrer ebenfalls hypotheti- schen Willensentscheidungen. Diese Entscheidungen sind als innere Tatsachen einer direk- ten Beweisführung nicht zugänglich und müssen in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_108/2018 vom 16. April 2018 E. 2.3). Der in Art. 7 Abs. 2 IVG erwähnte Aufgabenbereich wird in Art. 27 IVV näher umschrieben. Demnach gilt als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Pflege und die Betreuung von Angehörigen.

E. 3.2 Gestützt auf Art. 28a Abs. 3 IVG wird in der Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE 137 V

334) in der Regel davon ausgegangen, dass Erwerbstätigkeit und nichterwerblicher Aufga- benbereich in dem Sinne komplementär sind, als was nicht Erwerbstätigkeit ist, unter die Besorgung des Haushaltes fällt. Mit anderen Worten geben die beiden Bereiche zusammen im Regelfall einen Wert von 100 %. Diese Betrachtungsweise entspricht der als Volksversi- cherung (zur Deckung des Existenzbedarfs bei Eintritt des versicherten Risikos [Invalidität]) konzipierten Invalidenversicherung. In diesem Sinne wurde – ohne nähere Prüfung der kon- kreten Verhältnisse wie namentlich Grösse des Haushaltes oder Umfang der Betreuungsauf- gaben – beispielsweise in BGE 137 V 334 bei einem (hypothetischen) erwerblichen Pensum von 80 % auf einen Aufgabenbereich von 20 % (ebenso Urteil des Bundesgerichts 9C_426/2014 vom 18. August 2014) und im Urteil 8C_843/2011 vom 29. Mai 2012 von einem erwerblichen Anteil von 50 % auf einen ebensolchen im Aufgabenbereich geschlossen. Dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 609/05 vom 1. Februar 2006 liegt ein Erwerbspensum von 56 % und ein Aufgabenbereich von 44 % zugrunde. Mit anderen Worten wird der Haushaltsanteil nicht in Abhängigkeit vom Umfang der im Aufgabenbereich anfal- lenden Arbeiten festgesetzt; vielmehr entspricht er grundsätzlich der Differenz zwischen dem Erwerbsanteil und einem 100%-Pensum. Aus diesem Grund ist auch nicht entscheidend, wie viel Zeit sich die versicherte Person für die Haushaltsarbeiten nimmt, z.B. ob sie die Tätig- keiten gerne in einem grösseren zeitlichen Rahmen oder lieber innert kürzester Zeit erledigt (BGE 141 V 15 E. 4.5 mit Verweisen). Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei der erwerbslosen Zeit auch um Freizeit handeln kann, welcher invalidenversicherungsrechtlich keine Bedeutung zukommt (Urteil des Bundesgerichts 9C_615/2016 vom 21. März 2017 E. 5.4). Insbesondere werden alleinstehende Personen bei einer Reduktion des Beschäfti- gungsgrades aus freien Stücken nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 und E. 5.2 S. 53 f.; vgl. auch BGE 141 V 15 E. 4.4). Eine bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigende Einschränkung im Aufgabenbereich liegt diesfalls nicht vor (Urteil des Bundesgerichts 9C_764/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.2 und E. 4.2). Seite 8

E. 3.3 Im Rahmen einer schriftlichen Befragung, welche die IV-Stelle im November 2021 mit der Beschwerdeführerin durchführte, gab letztere an, sie würde heute ohne gesundheitliche Einschränkung 80 – 100 % arbeiten (act. 7.2/59). Die IV-Stelle ist dem dahingehend gefolgt, dass sie die Versicherte im Rahmen ihres Entscheids als Vollerwerbstätige qualifiziert hat. Sie stützte diese Annahme darauf, dass die Beschwerdeführerin ledig sei und keine Kinder habe (vgl. das Protokoll der IV-Stelle, act. 7.2/94, S. 2). Der Entscheid der IV-Stelle ist insoweit korrekt, als darin die Versicherte für den Gesundheitsfall bloss als erwerbstätig eingestuft und damit gleichzeitig ein Aufgabenbereich verneint wird. Ein Aufgabenbereich ist nicht ersichtlich und wird auch von der Versicherten nicht geltend gemacht. Die Beschwer- deführerin hat ihre letzte Arbeitstätigkeit als Verkäuferin in einem Tankstellenshop zwar bloss zu einem Pensum von 50 % ausgeübt, doch fehlen Anhaltspunkte, dass eine Reduktion der Arbeit um 50 % zur Führung des Haushalts nötig gewesen wäre (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 9C_615/2016 vom 21. März 2017 E. 5.4 und 9C_764/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.2). Was es derweil für Auswirkungen hat, dass die Versicherte im Zuge der erfolg- reichen Umschulung gar nie im kaufmännischen Bereich tätig war, sondern eben die betref- fende Arbeit im Verkauf ausgeübt hat, wird bei der Invaliditätsbemessung bzw. beim Validen- einkommen zu thematisieren sein (vgl. E. 6.2).

E. 4 4.1 Alsdann ist die Frage zu beantworten, ob die medizinische Aktenlage eine rechtsgenügliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin erlaubt.

E. 4.2.1 Die IV-Stelle stützt ihre rentenablehnende Verfügung auf das Gutachten der D. vom

E. 4.2.2 Dem Gutachten sind folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen:

- Lumboradikuläre Irritation L5 rechts bei Status nach Spondylodese LWK4-SWK1 wegen Foraminalstenose L5/S1 links und nach Respondylodese wegen Schrauben- lockerung S1 rechts (ICD-10: M 54.4) Seite 9

- Schwäche rechtes Hüftgelenk und Inaktivitätsmuskelatrophie Oberschenkel rechts bei Status nach Refixation Musculus medius und minimus bei Partialruptur und Bursektomie Trochanter major rechts (ICD-10: S76.3)

- Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10: F 45.54) bzw. somatische Belastungsstörung (DSM-5: 300.82)

E. 4.2.3 Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit sind gemäss Gutachten die folgenden Diag- nosen:

- Status nach KTS-Operation zweimal rechts, einmal links

- Status nach Operation Tendovaginitis stenosans Dig. I rechts

- Status nach Operation Tennisellbogen rechts

- Status nach zweimaliger arthroskopischer Acromioplastik und AC-Gelenkresektion rechts

- Status nach Operation Sulcus ulnaris-Syndrom rechter Ellbogen

- Status nach Operation Osteochondrosis dissecans Ellbogen rechts

- Spreizfüsse beidseits mit Hallux rigidus bds., rechtsbetont

- V.a. restless legs Syndrom

- Rezidivierende Spannungskopfschmerzen

- Eingeschränkte Handfunktion links bei Schwäche Hypothenarmuskeln links nach Gewebsnekrose nach Katzenbiss und bei Beugedefizit D5>D4 link mit ulnar reduzier- tem Faustschluss

- Hypästhesie Oberschenkelaussenseite rechts, möglicherweise den Nervus cutaneus femoris lateralis betreffend

- Chronischer Nikotinkonsum

- Abdominale Hysterektomie ca. 1998

- Laparaskopie mit Adnexektomie rechts und Adhäsiolyse 14.08.09 wegen grosser Corpus luteum Zyste, ausgehend vom rechten Ovar, mit Schmerzen wahrscheinlich infolge Torsionstendenz

- Status nach operativer Sanierung Enterozele der Bauchhaut 2013

- Status nach laparoskopischer Adhäsiolysen 1986 und 1990

E. 4.2.4 Die D. führte im Rahmen ihrer Beurteilung aus, die Versicherte gebe chronische

Rückenschmerzen an, mit belastungs- und positionsabhängiger Zunahme. Strukturelle und

degenerative Veränderungen im Bereich der LWS seien bildmorphologisch gesichert, unter

anderem eine Spondylolyse bei LWK 4/5 mit Spondylolisthesis. Zudem sei nach den

angegebenen Symptomen auch von einer persistierenden lumboradikulären Irritation L5

Seite 10

rechts auszugehen, vermutlich auch mit einer dezenten neuropathischen

Schmerzsymptomatik im Bereich des rechten Fusses. Allerdings fänden sich nach Schmerz-

beschreibung auch Hinweise für pseudoradikuläre Schmerzausstrahlungen in die rechte

Leiste und in den rechten Oberschenkel. Diese berichtete Symptomatik sei persistierend

nach Status nach Spondylodese LWK5/SWKS1 wegen Foraminalstenose, LWK5//SWK1

links und nach Respondylodese wegen Schraubenlockerung bei SWK1. Die bei der Begut-

achtung geschilderte, ruhebetonte Schmerzsymptomatik der Beine mit Bewegungsdrang und

Besserung durch Bewegung passe jedoch eher zum Beschwerdebild eines restless-legs-

Syndroms als zu einer lumboradikulären Irritation.

Dieses sei vermutlich symptomatische Folge der L5-Radikulopathie rechts, wobei aber – ent-

sprechend den Befunden im Dossier – weder sensible noch motorische radikuläre Defizite

L5 rechts bzw. links bestünden. Die sensible Störung an der Oberschenkelaussenseite

rechts sei am ehesten durch perioperative Veränderungen oder auch eine Läsion des Nervus

cutaneus femoris lateralis rechts erklärt. Sie habe aber ohne assoziierte neuropathische

Schmerzen funktionell keine Auswirkung. Das restless legs-Syndrom stelle eine behandel-

bare Erkrankung dar, sodass durch die noch vorhandenen Therapieoptionen eine Besserung

erzielbar sein sollte. Diese müssten auch umgesetzt werden, da sich trotz der Therapie mit

Oxycodon, das beim restless legs-Syndrom auch wirksam sein könne, noch keine Besserung

zeige. Durch diese Therapie sei auch eine Besserung der Insomnie und somit der psycho-

physischen Leistungsfähigkeit zu erwarten. Bei zögerlicher Besserung sollte weitere Diag-

nostik mittels Polysomnographie durchgeführt werden. Die psychophysische Leistungsfähig-

keit sei allerdings aktuell – in noch unbehandeltem Zustand – gering, denn es bestehe keine

erhebliche Tagesmüdigkeit (kein stärkerer Schlafdruck, kein Sekundenschlaf und keine zwin-

gende Notwendigkeit zum Tagesschlaf).

Keine sichere nervale Erklärung bestehe für die schmerzhaft eingeschränkte Hüftbeuge- und

Kniestreck-Beweglichkeitseinbusse rechts. Sie sei auch nicht überwiegend wahrscheinlich

lumboradikulär erklärt, denn hierfür zeige die Bildmorphologie keine weiterführenden

Befunde und auch der normale Reflexbefund spreche dagegen. Insofern dürfte es sich um

eine schmerzbedingte Minderbeweglichkeit mit der Folge einer konsekutiven Inaktivitätsatro-

phie am rechten Oberschenkel handeln. Die Ursache hierfür wiederum sei multikausal und

vermutlich teils LWS-abhängig, teils hüftgelenksbedingt und auch Folge einer veränderten

Belastung der Gesässmuskulatur nach refixiertem Ausriss der Muskelansätze des Musculus

gluteus medius und minimus rechts.

Die geschilderten rezidivierenden Kopfschmerzen sprächen nach den IHS-Diagnosekriterien

für Spannungskopfschmerzen, die ca. 3 – 4 Mal pro Monat aufträten und durch Dafalgan

Seite 11

kupiert werden könnten. Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit entstünden daraus nicht. Hin-

weise für einen in den Akten berichteten Kopfschmerz durch Medikamentenübergebrauch

ergäben sich nicht.

Nach Neurolyse wegen CTS bds. bzw. Reneurolyse wegen Rezidiv-CTS rechts seien keine

Zeichen einer chronischen Nervus medianus-Kompression zu finden, insbesondere keine

sensomotorischen Defizite. Linksseitig sei die Beweglichkeit der linken Hand auch für den

Faustschluss ulnarseitig reduziert, bedingt durch den Weichteildefekt im Bereich des Hypo-

thenar links sowie eine Beugehemmung der Finger D4 und D5 mit inkomplettem Faust-

schluss.

Nach mehreren Hörstürzen links sei im Übrigen nach klinischen Kriterien keine Hypakusis

verblieben.

Im Zusammenhang mit den bei der Explorandin vorliegenden körperlichen Beschwerden sei

die Diagnose einer somatischen Belastungsstörung mit überwiegenden Schmerzen gemäss

DSM-5 zu stellen. Dies entspreche einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und

psychischen Faktoren nach ICD-10.

Die Einschätzung hinsichtlich des Vorliegens einer chronischen Schmerzstörung stimme

überein mit der Beurteilung durch die Behandler des Schmerzzentrums des E. Zudem finde

sich bereits im Austrittsbericht der multimodalen Schmerztherapie an der Klinik für

Rheumatologie von April 2018 die Diagnose einer chronischen Schmerzstörung mit

somatischen und psychischen Faktoren, sodass ein stationärer Zustand seit mindestens

April des Jahres 2018 angenommen werden könne.

Aus allgemein-internistischer Sicht fänden sich keine Erkrankungen von Relevanz und mit

Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit.

E. 4.2.5 Im Zusammenhang mit der Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, in der bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin an einem Tankstellenshop bestehe seit dem 30. Mai 2018 eine Arbeitsfähigkeit von 0 %. Auch in angepasster Tätigkeit, einer Tätigkeit ohne Zeitdruck mit der Möglichkeit individueller Pausengestaltung, in ablenkungsarmer Umgebung ohne häufigen Personen- oder Kunden- kontakt, in der die Explorandin nicht auf häufige Ortswechsel angewiesen sei und körperlich nicht schwer belastet werde, sowie bei welcher der verminderten psychophysischen Belast- barkeit im Rahmen eines verständnisvolleren Umfeldes Rechnung getragen werde, bestehe aus psychiatrischer Sicht aufgrund der festgehaltenen Funktionseinschränkungen derzeit Seite 12 eine Arbeitsfähigkeit von höchstens 60 %. Retrospektiv könne dieser Zustand ebenfalls seit etwa April des Jahres 2018 angenommen werden. Zusätzlich sollten die folgenden leistungsmässigen Einschränkungen beachtet werden: Die Tätigkeit sollte wechselbelastend sein, wobei die Versicherte selbständig zwischen Sitzen, Stehen und Gehen wählen könne. Keine Arbeiten kniend und kauernd in unphysiologischer Stellung der Lendenwirbelsäule. Heben von Lasten vom Boden auf Tischhöhe und Tragen beidhändig beckennahe maximal 5 kg, nicht repetitiv. Keine Tätigkeiten mit feinmotorischen, grobe Kraft erfordernden oder repetierenden Tätigkeiten mit der (adominanten) linken Hand.

E. 4.3.1 Im Folgenden geht es darum zu prüfen, ob bzw. inwieweit auf das polydisziplinäre Gut- achten der D. abgestellt werden kann. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Expertise in verschiedener Hinsicht. Demnach liege bei ihr ein komplexer Gesundheitsschaden mit somatischen und psychischen Faktoren vor. Insbesondere habe die Schmerzproblematik trotz Teilnahme an einem Schmerzprogramm nicht ausreichend behandelt werden können. Die Gutachter hätten sich auf veraltetes Bildmaterial gestützt. Sodann sei zu beachten, dass der psychiatrische Gutachter der D. von einer ungünstigen Prognose ausgehe. Schliesslich verfüge die Versicherte auch nicht über die notwendigen Ressourcen, um eine allfällige Teilerwerbstätigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt auszuüben. Letztlich sei die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar. Die IV-Stelle hätte eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) veranlassen müssen.

E. 4.3.2 Bei der Beschwerdeführerin liegt unstreitig ein komplexer Gesundheitsschaden vor, bei

dem sowohl somatische als auch psychische Faktoren eine Rolle spielen. Es bestehen aller-

dings keine konkreten Anhaltspunkte, dass die Gutachterpersonen diesen Gesundheits-

schaden nicht korrekt erfasst und gewürdigt haben. Die Expertise beruht auf einer umfas-

senden konsensweise erfolgten Beurteilung, in welche die Erkenntnisse aus den durch-

geführten Konsilien (Neurologie, Psychiatrie, Orthopädie und allgemeine innere Medizin)

eingeflossen sind. Die Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten präsentiert sich als zu

unspezifisch. Jene benennt keine konkreten Indizien, welche die Expertise als rechtsfehler-

haft erscheinen lassen. Bezüglich Diskrepanz zu bestimmten Einschätzungen zur Arbeits-

fähigkeit in den Vorakten verhält es sich wohl so, dass die Versicherte seit Mai 2018 von

ihren behandelnden Ärzten zu 100 % krankgeschrieben ist (vgl. die entsprechenden Über-

sichten über die Arbeitsunfähigkeit gemäss act. 7.2/53 und act. 7.2/77 sowie die Akten des

Krankentaggeldversicherers gemäss act. 7.2/52). Die betreffenden Angaben beschränken

sich allerdings auf eine blosse Bezifferung der Arbeitsfähigkeit, ohne dass eine fundierte

medizinische Beurteilung erfolgte, und jene sind daher nicht geeignet, die gutachterlichen

Seite 13

Schlussfolgerungen umzustossen. Letztlich wurde bisher gar nie eine so umfassende inter-

disziplinäre Beurteilung vorgenommen, wie dies im Rahmen der Begutachtung durch die D.

der Fall war. Im Sinne des Gesagten erscheint im Übrigen unzureichend dargetan bzw. nicht

erstellt, dass sich das Gutachten auf veraltetes bzw. nicht mehr massgebliches Bildmaterial

abgestützt hat. Der RAD hatte diesbezüglich auch erklärt, die bei der Versicherten

bestehenden Diagnosen seien über die Jahre bekannt und entsprechend behandelt worden,

weshalb die Gutachter nicht gehalten gewesen seien, neue Bilder anzufertigen (act. 11).

Soweit nun anscheinend der Hausarzt der Versicherten diese für ein aktuelles MRI

angemeldet hat, wie dies in der Replik vom 1. Mai 2023 vorgetragen wird, ist ohnehin darauf

hinzuweisen, dass sich die Überprüfungsbefugnis des Versicherungsgerichts auf den

Sachverhalt beschränkt, wie er sich bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom

18. Januar 2023 entwickelt hat (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Schliesslich sei noch auf

den Aspekt der Therapieadhärenz eingegangen. Die D. erklärte, es hätten keine suffizienten

Serumspiegel für Duloxetin, Amitriptylin und Oxycodon nachgewiesen werden können. Es

fänden sich somit Hinweise für eine mangelnde Therapieadhärenz hinsichtlich der

Psychopharmakotherapie, sodass diese kritisch hinterfragt werden sollte (act. 7.2/78, S. 29).

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik geltend, aus den Serumwerten dürfe nicht

zwingend auf eine schlechte Compliance geschlossen werden. Entgegen ihrer Ansicht

besteht vorliegend aber wiederum keine Veranlassung, an den Einschätzungen der D. zu

zweifeln.

E. 4.3.3 Im Ergebnis spricht aus IV-rechtlicher Sicht nichts dagegen, auf das polydisziplinäre Gut-

achten der D. abzustellen. Die Expertise erfüllt die Anforderungen an beweiskräftige

medizinische Erhebungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 2.8).

Die jeweiligen Teilgutachten wurden in Kenntnis der Vorakten erstellt. Die gutachterlichen

Feststellungen beruhen auf eigenen Untersuchungen. Die geklagten Beschwerden der

Versicherten wurden berücksichtigt und bilden die Grundlage der Anamnesen. Im Rahmen

der psychiatrischen Begutachtung wurden zudem die Standardindikatoren berücksichtigt; so

äussert sich der betreffende Gutachter zum Gesundheitsschaden (= Herleitung der Diagno-

sen, act. 7.2/78, S. 29), zum sozialen Kontext (act. 7.2/78, S. 29), stellt Diagnosen (act.

7.2/78, S. 30), befasst sich mit der Behandlung und Eingliederung (act. 7.2/78, S. 31 f.), prüft

die Konsistenz (act. 7.2/78, S. 29) und schliesslich die Arbeitsfähigkeit (act. 7.2/78, S. 33).

Schliesslich sind die Ausführungen und Beurteilungen der medizinischen Zusammenhänge

aller Teilgutachten und auch der interdisziplinären Gesamtbeurteilung einleuchtend und die

gezogenen Schlussfolgerungen – namentlich hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit – nachvollzieh-

bar begründet. Im Sinne der Erkenntnisse aus dem Gutachten der D. ist zusammenfassend

somit davon auszugehen, dass die Versicherte in ihrer angestammten Tätigkeit im Verkauf

Seite 14

nicht mehr arbeitsfähig ist, derweil für eine leidensadaptierte Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit

von 40 % besteht.

5. 5.1

Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen ist

bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln. An die Konkretisierung von

Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind rechtsprechungsgemäss keine über-

mässigen Anforderungen zu stellen. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht massgebend, ob

eine invalide Person unter den tatsächlichen Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden

kann, sondern einzig, ob sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit noch wirtschaftlich nutzen

könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen

würden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG)

auch sogenannte Nischenarbeitsplätze umfasst, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei

welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers

rechnen können. Von einer Arbeitsgelegenheit kann nicht mehr gesprochen werden, wenn

die zumutbare Tätigkeit nur noch in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der aus-

geglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entge-

genkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden eines

entsprechenden Arbeitsplatzes daher von vornherein als ausgeschlossen erscheint. Dies

trifft zum Beispiel auf einen Hilfsarbeiter zu, welcher noch zu einer Leistung von 40 Prozent

in sitzender Stellung, verteilt auf je zwei Stunden am Vor- und Nachmittag, einsetzbar ist.

Eine sorgfältige Ermittlung des Invaliditätsgrades kann zudem bei Personen, die kurz vor

dem Erreichen der ordentlichen Altersgrenze stehen, geboten sein. Je näher das konkrete

Lebensalter liegt, umso eher stellt es ein konkretes Hindernis dar, eine Arbeitsstelle tatsäch-

lich finden zu können (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Uri OG V 11 16 vom

16. Dezember 2011 E. 6 a, mit Verweisen).

5.2

Das (vorgerückte) Alter kann zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen

Gegebenheiten dazu führen, dass die einer versicherten Person verbliebene

Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr

nachgefragt wird. Massgebend sind die Umstände des konkreten Falles, etwa die Art und

Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs-

und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur,

vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder

Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich. Für den Zeitpunkt, in

welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der (Rest-) Arbeitsfähigkeit bei vorgerücktem

Seite 15

Alter beantwortet wird, ist auf das Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-)

Erwerbstätigkeit abzustellen (BGE 146 V 16 E. 7.1; 145 V 2 E. 5.3.1; 138 V 457 E. 3, je mit

Hinweisen).

5.3

Im hier zu beurteilenden Fall stand die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-) Erwerbstätig-

keit mit der Erstattung der B.-Expertise am 7. Juli 2022 fest. Im massgebenden Zeitpunkt war

die Beschwerdeführerin 56 Jahre alt. Bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters verblieb ihr

somit eine Aktivitätsdauer von 9 Jahren.

5.4

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit in Anbetracht

des von der D. erstellten Adaptionsprofils. Dieses wurde von der Gutachterstelle – wie schon

oben (E. 3.2.5) aufgezeigt – folgendermassen umschrieben: Wechselbelastende Tätigkeit,

wobei die Versicherte selbständig zwischen Sitzen, Stehen und Gehen wählen könne. Keine

Arbeiten kniend und kauernd in unphysiologischer Stellung der Lendenwirbelsäule. Heben

von Lasten vom Boden auf Tischhöhe und Tragen beidhändig beckennahe maximal 5 kg,

nicht repetitiv. Keine Tätigkeiten mit feinmotorischen, grobe Kraft erfordernden oder

repetierenden Tätigkeiten mit der (adominanten) linken Hand. Mit Blick auf dieses

Belastungsprofil kann – entgegen der Meinung der Versicherten – nicht gesagt werden, eine

zumutbare Tätigkeit sei nur in so eingeschränkter Form möglich, dass sie der ausgeglichene

Arbeitsmarkt praktisch nicht kennen würde oder nur unter nicht realistischem Entgegenkom-

men eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre, und dass das Finden einer ent-

sprechenden Stelle daher von vornherein als ausgeschlossen erscheinen würde (vgl. Urteil

des Bundesgerichts 8C_143/2019 vom 21. August 2019 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Anstel-

lungschancen der Beschwerdeführerin sind intakt. Es fehlen Hinweise, dass die Versicherte

in ihrer Anpassungs- und Umstellungsfähigkeit massgeblich beeinträchtigt sein könnte. In

dieser Hinsicht ist wie erwähnt zu betonen, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt auch soge-

nannte Nischenarbeitsplätze umfasst (Urteil des Bundesgerichts 8C_728/2012 vom 8. Mai

2013 E. 4.3.3). Diese Stellen- und Arbeitsangebote zeichnen sich dadurch aus, dass Behin-

derte bei solchen Stellen mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers

rechnen können (Urteil des Bundesgerichts 9C_95/2007 vom 29. August 2007 E. 4.3 mit

Hinweisen). Des Weiteren sei erwähnt, dass gerade Hilfsarbeiten auf dem massgebenden

ausgeglichenen Stellenmarkt altersunabhängig nachgefragt werden (BGE 146 V 16 E. 7.2.1

mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_535/2021 vom 25. November 2021 E.

5.4.3). Bei einer verbleibenden Aktivitätsdauer von 9 Jahren, einer weitgehend erhaltenen

(Rest-)Arbeitsfähigkeit und im Lichte der relativ hohen Hürden, welche das Bundesgericht für

die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen errichtet hat, erscheint es so

Seite 16

jedenfalls rechtmässig, dass die IV-Stelle in der angefochtenen Verfügung einen invaliden-

versicherungsrechtlich relevanten mangelnden Zugang der Beschwerdeführerin zum

Arbeitsmarkt verneint hat (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 8C_55/2021 vom 9. Juni

2021 E. 5.2.1, mit Verweisen und 8C_403/2017 vom 25. August 2017 E. 5.4). Eine EFL ist

nach dem Gesagten entbehrlich. Eine solche ist nach der Praxis allenfalls in Betracht zu

ziehen, wenn sich die beteiligten Fachärzte ausser Stande sehen, eine zuverlässige Ein-

schätzung des leistungsmässig Machbaren vorzunehmen, und deshalb eine konkrete

leistungsorientierte berufliche Abklärung als zweckmässigste Massnahme ausdrücklich

empfehlen (Urteil des Bundesgerichts 9C_764/2014 vom 21. Juli 2015 E. 3.2.1). Diese

Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Vielmehr war die zuständige Gutachterstelle wie

gesehen in der Lage, für die Versicherte ein detailliertes und plausibel erscheinendes Zumut-

barkeitsprofil zu erstellen.

6. Ausgehend von der gutachterlich bescheinigten Restarbeitsfähigkeit von 60 % bleiben die

erwerblichen Auswirkungen zu bestimmen.

6.1

a) Für die Ermittlung des Invaliditätsgrads wird im Sinne der Bestimmung des Art. 16 ATSG

das Erwerbseinkommen, welches die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach

Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen

durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte

(Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, welches sie erzielen

könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).

b) Mit Urteil 9C_178/2015 vom 4. Mai 2016 (publiziert in: BGE 142 V 290) entschied das

Bundesgericht, dass bei teilerwerbstätigen Versicherten ohne Aufgabenbereich die anhand

der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG) zu ermittelnde Einschränkung im allein

versicherten erwerblichen Bereich proportional - im Umfang der hypothetischen Teilerwerbs-

tätigkeit - zu berücksichtigen sei. Der Invaliditätsgrad entspreche der proportionalen Ein-

schränkung im erwerblichen Bereich und könne damit den versicherten Bereich, welcher

durch das hypothetische Teilzeitpensum definiert werde, nicht übersteigen. Denn andernfalls

könnte ein das hypothetische erwerbliche Pensum übersteigender Invaliditätsgrad resultie-

ren, womit indirekt unzulässigerweise eine Einschränkung in den weder Erwerbs- noch Auf-

gabenbereich darstellenden, nicht versicherten Freizeitaktivitäten mitabgegolten würde. Im

Urteil 9C_615/2016 vom 21. März 2017 E. 5.5 hat das Bundesgericht bezüglich des betref-

fenden Präjudizes noch klargestellt, die proportionale Gewichtung dürfe nicht auf der Ebene

der Arbeitsfähigkeitsschätzung erfolgen, da dies zu einer durch nichts gerechtfertigten

Seite 17

Besserstellung der Teilerwerbstätigen ohne Aufgabenbereich gegenüber denjenigen mit Auf-

gabenbereich führen würde. Vielmehr sei es das Ergebnis des Einkommensvergleichs, das

proportional (entsprechend dem hypothetischen erwerblichen Teilpensum) zu veranschlagen

sei.

6.2

a) Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person

im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie

möglich zu erfolgen. Es ist in der Regel vom letzten Lohn, welchen die versicherte Person

vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen (Urteil des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts I 42/01 vom 16. Mai 2001, mit Hinweisen).

b) Die Vorinstanz stellte in Bezug auf das Valideneinkommen auf die Verkaufstätigkeit ab,

welche die Versicherte ab Juli 2015 für die F. ausgeübt und bei der sie im Rahmen ihres

50%-Pensums ein Einkommen von Fr. 2'145.-- im Monat erzielt hatte. Dieses Vorgehen der

IV-Stelle war grundsätzlich sachgerecht. Wohl hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen des

ersten IV-Verfahrens eine Umschulung absolviert zur kaufmännischen Angestellten mit

Basis- und Kaderdiplom. Auf dem Beruf gearbeitet hatte sie aber nie. Letzteres freilich aus

invaliditätsfremden Gründen, denn sie hatte laut eigener Aussage einfach keine für sie

passende Arbeitsstelle gefunden. Aus IV-rechtlicher Sicht hat sich die Beschwerdeführerin

somit freiwillig für die Arbeit als Verkäuferin in einem Tankstellenshop entschieden. Daher

kann eine kaufmännische Tätigkeit nicht für die Bestimmung des Valideneinkommens

herangezogen werden. Vielmehr ist diesbezüglich auf die tatsächlich ausgeübte Arbeit als

Verkäuferin abzustellen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_396/2022 vom 21. April

2023 E. 3.2.2; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2011.00389

vom 15. Dezember 2011 E. 4.2.2). Nachdem die Versicherte ihr Pensum im Verkauf nur zu

50 % ausgeübt hat und über keinen Aufgabenbereich verfügte (vgl. dazu oben E. 3), ist sie

im Ergebnis rechtlich als Teilzeiterwerbende ohne Aufgabenbereich zu qualifizieren.

c) Im Urteil Nr. 7186/09 vom 2. Februar 2016 in Sachen G. gegen die Schweiz hatte sich der

Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) mit der EMRK-Konformität der vom

Bundesgericht gestützt auf Art. 28a Abs. 3 IVG praktizierten sog. gemischten Methode zu

befassen. Dem Entscheid lag der Fall einer Versicherten zugrunde, welche unter dem Status

einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente bezogen hatte, diesen Anspruch aber in der

Folge allein aufgrund des Umstandes verlor, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der

damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu

als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wurde. Der EGMR betrachtete

Seite 18

https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=16.05.2001_I_42-01

es als Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK (Recht auf Ach-

tung des Familienlebens), dass die sich aus dem Statuswechsel ergebende Änderung in den

Grundlagen der Invaliditätsbemessung – anstelle des auf Vollerwerbstätige anwendbaren

Einkommensvergleichs gelangte nun die gemischte Methode zur Anwendung – zur Aufhe-

bung der Invalidenrente führte und sich damit zu Ungunsten der Versicherten auswirkte (BGE

144 I 21 E. 4.1 S. 25 f.). In einem weiteren Urteil vom 18. September 2018 (Bladt gegen die

Schweiz; Nr. 7186/09) verneinte der EGMR hingegen in Bezug auf eine Beschwerdeführerin,

die alleinstehend und ohne Kinder sich entschieden hatte, Teilzeit zu arbeiten, um mehr Frei-

zeit zu haben, eine Verletzung der EMRK. Laut dem Gerichtshof sei in einer solchen Kons-

tellation das nach Art. 8 EMRK geschützte "Familienleben" nicht tangiert. Wohl werde die

betroffene Person anders behandelt als Vollzeitbeschäftigte; die Ungleichbehandlung sei

aber in ihrem Entscheid begründet, Teilzeit zu arbeiten und stütze sich folglich nicht auf ein

persönliches Merkmal.

e) Als Folge des Urteils G. beschloss der Bundesrat am 1. Dezember 2017 eine Änderung

der IVV, die per 1. Januar 2018 in Kraft trat. In Art. 27bis Abs. 2 bis 4 IVV wurden die

nachstehenden Bestimmungen eingeführt.

(2) Bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Artikel 7 Absatz 2 IVG betäti-

gen, werden für die Bestimmung des Invaliditätsgrads folgende Invaliditätsgrade summiert:

a) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit;

b) der Invaliditätsgrad in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich.

(3) Die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätigkeit richtet sich nach Artikel 16

ATSG, wobei:

a) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte,

wenn sie nicht invalid geworden wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird;

b) die prozentuale Erwerbseinbusse anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn

sie nicht invalid geworden wäre, gewichtet wird.

(4) Für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Betätigung im Aufgabenbereich wird

der prozentuale Anteil der Einschränkungen bei der Betätigung im Aufgabenbereich im Vergleich zur

Situation, wenn die versicherte Person nicht invalid geworden wäre, ermittelt. Der Anteil wird anhand

der Differenz zwischen dem Beschäftigungsgrad nach Absatz 3 Buchstabe b und einer Vollerwerbs-

tätigkeit gewichtet.

Per 1. Januar 2022 erfuhren die zitierten Verordnungsbestimmungen massgebliche Ände-

rungen. Die Invaliditätsbemessung ist künftig bei allen Teilzeiterwerbenden gleich vorzuneh-

men. Alles, was nicht Erwerbstätigkeit ist, fällt unter die Besorgung des Aufgabenbereichs.

Seite 19

Die in jüngerer Zeit durch das Bundesgericht geschaffenen Sonderfälle der Teilerwerbstäti-

gen ohne Aufgabenbereich fallen ersatzlos weg (vgl. den erläuternden Bericht des BSV

betreffend die Ausführungsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Inva-

lidenversicherung [Weiterentwicklung der IV] vom 3. November 2021, S. 55). Damit wird nun-

mehr auf Verordnungsstufe geregelt, dass bei Teilzeitarbeitenden, welche die erwerbslose

Zeit als Freizeit nutzen, das Valideneinkommen auf ein Vollzeitpensum hochzurechnen ist

(Art. 27bis Abs. 2 lit. a IVV in der neuen Fassung). In der vorliegenden Rentenangelegenheit

hat die fragliche Revision jedoch noch keine Relevanz (vgl. dazu oben E. 2.2 f.).

f) Die Tragweite der bis zum 31. Dezember 2021 in Kraft gewesenen und hier massgebenden

Verordnungsbestimmungen ist unklar. Konkret fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin als

Teilzeiterwerbende ohne Aufgabenbereich davon betroffen ist. Das Bundesgericht hat im

Urteil 8C_504/2018 vom 19. Oktober 2018 in E. 3.4 – ohne dass es jedoch bereits einen

Sachverhalt ab 1. Januar 2018 zu beurteilen hatte – festgehalten, Art. 27bis Abs. 3 IVV betref-

fe Teilerwerbstätige, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Art. 7 Abs. 2 IVG betätigten

und für die der Invaliditätsgrad anhand der gemischten Methode ermittelt werde. Die Invali-

ditätsbemessung für Teilerwerbstätige ohne Aufgabenbereich erfolge in Anwendung der Ein-

kommensvergleichsmethode im Sinne der in BGE 142 V 209 (recte: 290) präzisierten Recht-

sprechung (vgl. dazu oben E. 6.1 lit. b). Zu beachten ist indes, dass das Bundesamt für

Sozialversicherung (BSV) in Ausführung der neuen IVV-Normen letztere im Kreisschreiben

über die Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) konkretisiert hat.

Dabei wurde die neue Bemessungsmethode auch auf Teilzeiterwerbstätige ohne Aufgaben-

bereich für anwendbar erklärt (KSIH, Stand 1.1.2021, Rz. 3042.2, 3078 und 3078.1). Im Ein-

zelnen ist festgehalten, die Berechnung des Invaliditätsgrads in Bezug auf die Erwerbstätig-

keit richte sich nach Artikel 16 ATSG, wobei: a. das Erwerbseinkommen, das die versicherte

Person durch die Teilerwerbstätigkeit erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre,

auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird; b. die prozentuale Erwerbseinbusse

anhand des Beschäftigungsgrads, den die Person hätte, wenn sie nicht invalid geworden

wäre, gewichtet wird. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisun-

gen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen.

Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche

Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (statt vieler: BGE 140 V

543 E. 3.2.2.1 mit Hinweisen). Basierend auf diesen Grundsätzen hat das Kantonsgericht

Luzern in einem Urteil vom 14. Juni 2019 die Gesetzmässigkeit der neuen Vorgaben im KSIH

bejaht (LGVE 2019 III Nr. 1). Das Bundesgericht hat sich zu diesen Richtlinien offenbar noch

nicht geäussert.

Seite 20

g) Vorliegend kann die Gesetzmässigkeit der fraglichen Bestimmungen im KSIH offen blei-

ben. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, macht es bei der Invaliditätsbemessung keinen

Unterschied, ob man bloss eine prozentuale Gewichtung im Sinne von BGE 142 V 290 vor-

nimmt, oder darüber hinaus bei der Berechnung des Valideneinkommens dieses auf eine

Vollzeitstelle hochrechnet. Weder im einen noch im anderen Fall resultiert ein rentenbegrün-

dender IV-Grad.

h) Rechnet man zugunsten der Versicherten das Valideneinkommen auf ein Vollzeitpensum

hoch, beläuft sich der von ihr als Verkäuferin erzielte jährliche Verdienst (inkl. 13. Monats-

lohn) auf eine Summe von Fr. 55'770.-- (Fr. 27'885.-- x 2). Hinzukommt noch die Nominal-

lohnentwicklung von 2018 bis 2020 (auf der Basis letzteren Jahres wird auch das Invaliden-

einkommen berechnet; vgl. nachfolgend E. 6.3). Der Index für Frauen belief sich im Jahr

2018 auf 2732 Punkte und im Jahr 2020 auf 2784 Punkte. Demgemäss resultiert ein Vali-

deneinkommen von jährlich Fr. 56'832.--.

6.3

a) Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von

der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret

steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der – kumulativ –

besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr

verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das

Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätz-

lich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes

Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des

Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätig-

keit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellen

oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 126 V 76 E. 3b mit Hinweisen; RKUV

1999 Nr. U 343 S. 412 f. E. 4b/aa).

b) Da die versicherte Person die ihr verbliebene Restarbeitsfähigkeit von 60 % nicht aus-

schöpft, ist vorliegend das Invalideneinkommen gestützt auf die LSE zu bestimmen. Es ist

grundsätzlich stets die neuste verfügbare LSE-Tabelle zu verwenden (BGE 143 V 295

E. 4.1.3). Dies sind die LSE 2020. Mit Blick auf das von der Gutachterstelle dargestellte

Zumutbarkeitsprofil ist das Kompetenzniveau 1, Total, Frauen, heranzuziehen. Der betref-

fende Wert beläuft sich auf Fr. 4'276.--. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen

Wochenarbeitszeit im Jahr 2020 von 41.7 Stunden resultiert ein jährliches Invalideneinkom-

men von Fr. 32'096.-- (Fr. 4'276.-- x 12 x 0.6 : 40 x 41.7).

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https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-V-75

c) Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten

ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten

Leidensabzug wird dem Umstand Rechnung getragen, dass auch weitere persönliche und

berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit,

Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe

des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfol-

gen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen

eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest)Arbeitsfähigkeit auf

dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann.

Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merk-

male auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft

zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum

Ganzen BGE 126 V 75).

d) Die IV-Stelle hat in der angefochtenen Verfügung einen Leidensabzug verweigert. Die

Beschwerdeführerin hält dies für nicht korrekt; sie fordert die Gewährung des laut der Recht-

sprechung maximal zulässigen Abzugs von 25 %. Sie verweist namentlich darauf, dass die

zahlreichen Anforderungen an eine adaptierte Tätigkeit sich lohnmindernd auswirkten.

e) Vorliegend kann die genaue Bestimmung des Leidensabzugs offenbleiben. Selbst dann

nämlich, wenn man den Abzug – wie von der Beschwerdeführerin gefordert – auf 25 % fest-

legt, resultierte offensichtlich kein rentenbegründender IV-Grad. Das Invalideneinkommen

würde diesfalls Fr. 24'072.-- (Fr. 32'096.-- x 0.75) betragen. Bei Gegenüberstellung mit dem

(zugunsten der Versicherten auf eine Vollzeitstelle hochgerechneten) Valideneinkommen

von Fr. 56'832.-- ergäbe sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 32'760.--. Da die Versicherte wie

gesehen bloss zu 50 % erwerbstätig ist und daneben über keinen Aufgabenbereich verfügt,

ist die Einbusse in Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 142 V 290 mit dem Faktor

0.5 zu gewichten (vgl. dazu oben E. 6.1 b). Es errechnet sich so ein Invaliditätsgrad von

aufgerundet 29 % ((Fr. 32'760.-- : Fr. 56'832.--) x 100 x 0.5), womit der massgebende

Mindestprozentsatz für eine IV-Rente (40 %) nicht erreicht wird. Soweit in der angefochtenen

Verfügung ein Rentenanspruch der Versicherten verneint wurde, erfolgte dies demnach

zurecht. Der Entscheid der IV-Stelle ist dementsprechend zu bestätigen und die Beschwerde

abzuweisen.

E. 7 7.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung kostenpflichtig. Die Kosten Seite 22 werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festgelegt. Vorliegend erscheint die in vergleichbaren Fällen übliche Entscheidgebühr von Fr. 800.-- als angemessen. Sie ist der unterliegenden Be- schwerdeführerin aufzuerlegen, unter Verrechnung mit dem von ihr in gleicher Höhe ge- leisteten Kostenvorschuss.

E. 7.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die obsiegende Vorinstanz fehlt eine gesetzliche Grundlage (UELI KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 218 f. zu Art. 61 ATSG; SUSANNE BOLLINGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 77 zu Art. 61 ATSG). Seite 23 Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine Entscheidgebühr von Fr. 800.-- auferlegt, unter Verrech- nung mit dem von ihr in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvorschuss. 3. Es werden keine Entschädigungen gesprochen. 4. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

5. Mitteilung an:

- RA AA., eingeschrieben

- IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden, eingeschrieben

- Bundesamt für Sozialversicherung, eingeschrieben Im Namen der 3. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtspräsident: Der Obergerichtsschreiber: lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Marc Giger versandt am: 27.11.2023 Seite 24

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 3. Abteilung

Das Bundesgericht hat die von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde mit Entscheid

vom 7. November 2024 abgewiesen. (9C_43/2024)

Urteil vom 21. November 2023

Mitwirkende Obergerichtspräsident W. Kobler

Oberrichter H.P. Fischer, M. Schneider, F. Windisch

Oberrichterin K. Schindler-Pfister

Obergerichtsschreiber M. Giger

Verfahren Nr. O3V 23 5

Sitzungsort Trogen

Beschwerdeführerin A.

vertreten durch: RA AA.

Vorinstanz IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden, Rechtsdienst,

Neue Steig 15, Postfach, 9102 Herisau

Gegenstand Rente der Invalidenversicherung

Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle Appenzell

Ausserrhoden vom 18. Januar 2023

Rechtsbegehren

I. der Beschwerdeführerin:

1. Die Verfügung vom 18. Januar 2023 sei aufzuheben und es seien der Beschwerde-

führerin die gesetzlich geschuldeten Leistungen der Invalidenversicherung zuzu-

sprechen.

2. Eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese den

medizinischen Sachverhalt neu abkläre und die Verwertbarkeit einer allfälligen Rest-

arbeitsfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt anhand einer Evaluation der funktionellen

Leistungsfähigkeit (EFL) prüfe.

3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST.

II. der Vorinstanz:

Die Beschwerde sei abzuweisen.

Sachverhalt